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ADERJ INFORMA: Deferimento de um de nossos pedidos de liminar na ação do FOT

19 maio 2020 - Notícias

É com imensa satisfação que a ADERJ – Associação de Atacadistas e Distribuidores do Estado do Rio de Janeiro, em nome de seu Presidente, Joilson Maciel Barcelos e Diretoria Executiva, informa o deferimento de um de nossos pedidos de liminar na ação do FOT. Diante da dificuldade de realização do depósito, a juíza autorizou que o depósito relativo à competência de abril seja realizado até o dia 20 de junho, em conjunto com o depósito relativo ao mês de maio.

1) Anote-se no sistema tratar-se de Mandado de Segurança.

2) Fls. 126/135: Requer a impetrante o recebimento da peça como emenda da inicial e, em consequência, seja reconsiderada a decisão de fls. 113/114, para o fim de ser suspensa a exigibilidade do valor a ser depositado no FOT, relativo à competência de abril, determinando-se que o seu depósito seja realizado até 20 de junho de 2020, em conjunto com a parcela referente à competência de maio, nos mesmos termos da anexa decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 0027841-67.2020.8.19.0000.

Uma vez que não ocorreu ainda a notificação e a intimação da parte impetrada, recebo a emenda de fls. 126/135, reconsiderando-se a decisão de fls. 113/114 para proferir nova decisão na forma que segue: Trata-se de Ação de Mandado de Segurança impetrado por ASSOCIAÇÃO DE ATACADISTAS E DISTRIBUIDORES DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO contra ato do Ilmo. Sr. SUBSECRETÁRIO ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO e ILMO. SR. SUPERINTENDENTE DE ARRECADAÇÃO DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

Alega que o ERJ instituiu o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal, denominado ´FEEF´, por meio da lei 7428/2016, determinando o depósito de 10% dos incentivos do ICMS, com a previsão de ressarcimento dos valores recolhidos ao contribuinte como forma de extensão no tempo do benefício. Prossegue no sentido de que, em 09/12/2019 foi editada a lei estadual de nº. 8645/2019, que revogou a lei 7428/2016, instituindo o Fundo Orçamentário Temporário ´FOT´, observando que a lei incorreu nos mesmos vícios de constitucionalidade e legalidade da lei anterior.

Requer a concessão de medida liminar, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, para que a Impetrante não se sujeite ao depósito 10% (dez por cento) aplicado sobre a diferença do ICMS a ser pago calculado com e sem a utilização de benefícios ou incentivos concedidos, afastando também a necessidade de cumprimento de eventuais obrigações acessórias estabelecidas pelo Estado do Rio de Janeiro relacionadas à Lei 8.645/2019.

Sucessivamente, requer-se a concessão de medida liminar para seja suspensa a exigibilidade do valor a ser depositado no FOT, relativo à competência de abril, determinando-se que o seu depósito seja realizado até 20 de junho de 2020, em conjunto com a parcela referente à competência de maio.
Requer-se, ainda, seja determinado que a D. Fazenda Estadual não adote qualquer ato que importe na suspensão dos benefícios fiscais aos quais Impetrante faz jus ou quaisquer medidas de constrição (protesto extrajudicial, inclusão em cadastros de inadimplentes, inscrição do débito em dívida ativa etc.). É o relatório. DECIDO. Cuida a hipótese de mandado de segurança com o objetivo de afastar a obrigatoriedade de depósitos dos valores referentes ao recém-criado FOT -Fundo Orçamentário Estadual, criado pela Lei nº 8.645/2019, publicada em 10/12/2019. Transcrevo abaixo trechos da referida lei: ´LEI Nº 8.645, DE 09 DE DEZEMBRO DE 2019. INSTITUI O FUNDO ORÇAMENTÁRIO TEMPORÁRIO NOS TERMOS E NOS LIMITES DO CONVÊNIO CONFAZ Nº 42/2016 E NO TÍTULO VII DA LEI FEDERAL Nº 4.320/1964.

O GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO/RJ em exercício. Faço saber que a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Fica instituído o fundo orçamentário temporário nos termos e nos limites do convênio CONFAZ nº 42, de 03 de maio de 2016 e no Título VII da Lei Federal nº 4.320, de 14 de março de 1964.

Art. 2º A fruição de incentivos fiscais e de incentivos financeiro-fiscais fica condicionada ao depósito no fundo disciplinado no artigo 1º, de percentual de 10% (dez por cento), aplicado sobre a diferença entre o valor do imposto calculado com e sem a utilização de benefícios ou incentivos fiscais concedidos à empresa contribuinte do ICMS, já considerada, no aludido percentual, a base de cálculo para o repasse constitucional para os municípios.

Art. 3º Constituem receitas do fundo instituído no Artigo 1º: I – depósito, nos termos e nos limites do Convênio CONFAZ nº 42, de 2016, observados os percentuais previstos no Artigo 2º;

II – dotações orçamentárias;
III – rendimentos de aplicações financeiras de seus recursos;
IV – outras receitas que lhe venham a ser legalmente destinadas.

Art. 4º O valor depositado nos termos do art. 2º desta Lei será excluído o repasse constitucional de 25% (vinte e cinco por cento) dos municípios e o adicional do ICMS inerente ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Social – FECP.

Art. 5º O descumprimento do disposto no art. 2º implicará a aplicação das multas previstas na lei nº 2.657, de 26 de dezembro de 1996 para os casos de descumprimento de obrigação principal ou acessória prevista na legislação.
Art. 6º Os recursos auferidos pelo Fundo disciplinado no Artigo 1º serão destinados ao equilíbrio fiscal do Estado.

Art. 7º Ficam excluídos dos efeitos desta Lei:

Art. 8º Ficam convalidados todos atos praticados e o respectivo Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal, editados com base na Lei nº 7.428, de 25 de outubro de 2016.

Art. 9º Fica revogada Lei nº 7.428, de 2016, e suas posteriores alterações.

Art. 10. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2020, até o final da vigência do Regime de Recuperação Fiscal – RRF, incluído o período de prorrogação, se for o caso.

Pois bem. Na esteira da legislação revogada foi editada a lei acima, desde já frisando que a lei impugnada também instituiu providência temporária e de caráter emergencial com o objetivo de contribuir para o reequilíbrio das finanças estaduais. Na ocasião do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade da lei revogada, ficou assentado o entendimento de que as normas em análise, não geravam prejuízos aos contribuintes, uma vez que o artigo 4°, parágrafo único, da Lei nº 7.428/2016 e o artigo 9° do Decreto nº 45.810/2016 estabelecem uma prorrogação automática dos benefícios fiscais do ICMS atualmente usufruídos pelo prazo necessário ao ressarcimento integral do montante depositado no FEEF.

As disposições hostilizadas estabeleciam apenas, uma modulação temporal dos incentivos fiscais do ICMS, pois, ao mesmo tempo em que reduziam tais benefícios em 10% (dez por cento) até o mês de julho de 2018, asseguravam ao contribuinte a recuperação integral dos valores recolhidos a esse título ao mencionado fundo.

Chegou-se à conclusão de que as empresas pagarão o mesmo ICMS que já recolhem desde sempre. Apenas o farão, numa extensão um pouco maior. A obrigação de pagar instituída pela Lei n° 7.428/16 não tinha por objeto nenhum outro tributo senão o velho e conhecido ICMS, exigido com base nas competências legislativas constitucionalmente atribuídas ao Estado, não havendo violação aos artigos 146, 148, 149 e 154 da Constituição Federal.

Restou pacificado que, o referido fundo tem natureza financeira, constituído como exceção ao princípio da unidade de tesouraria -, mas, apenas, mais um item na seção do orçamento que trata das receitas públicas fiscais. Na mesma intenção da lei revogada, a Lei nº 8645/2019, que criou o Fundo Orçamentário Temporário Fiscal não possui o efeito de suprimir benefícios fiscais.

Na verdade, apenas diferiu, parcialmente, a fruição desses incentivos, reduzindo-os em 10% (dez por cento) em caráter provisório, ao tempo que assegurou a sua prorrogação pelo período necessário ao ressarcimento do montante nele depositado.

Insta salientar ainda que, ao final do julgamento da lei revogada, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ) decidiu não ratificar a liminar que fora na Representação de Inconstitucionalidade (processo nº 0063240-02.2016.8.19.0001), entendendo como constitucional o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF).

Assim, conclui este Juízo que pelas mesmas razões que declararam como constitucional o FEEF, e considerando que FOT possui a mesma natureza, este também se revela constitucional. Registre-se que foi publicado o Decreto Estadual n° 47.057 de 04/05/2020, regulamentando dispositivos da Lei nº 8.645/2019, para disciplinar o depósito no Fundo Orçamentário Temporário – FOT.

Nos termos do parágrafo único do artigo 1º do Decreto Estadual/RJ nº. 47.057/2020, a obrigação da realização dos depósitos ao FOT se iniciou tão somente na competência abril de 2020, sendo que os valores deverão ser depositados no referido fundo estadual pelos contribuintes até o dia 20.05.2020, conforme determina o artigo 4º, caput, do referido decreto.

Como se sabe, independentemente de decisão judicial, a impetrante tem o direito de efetuar o depósito do valor integral do crédito tributário a fim de suspender a sua exigibilidade. Considerando a decisão proferida por este E. Tribunal de Justiça no Agravo de Instrumento nº 0027841-67.2020.8.19.0000, diante da informação de que os códigos de recolhimento criados pelo Decreto 47.057/2020 só podem ser utilizados a partir da competência de maio/2020, deve ser autorizado o depósito do FOT referente à competência de abril/2020 até 20 de junho de 2020, junto com o depósito referente à competência de maio/2020.

Por tais razões, CONCEDO EM PARTE a liminar para deferir o depósito do crédito tributário concernente ao FOT a partir da competência abril de 2020, determinando que o depósito da competência abril de 2020 seja realizado até 20 de junho de 2020, em conjunto com a parcela referente à competência de maio de 2020.

Sendo certo que com a comprovação do depósito, a exigibilidade do referido crédito estará suspensa até o limite do valor depositado, na forma do art. 151, II, do CTN. Intime-se a autoridade apontada como coatora desta decisão, bem como, para prestar as informações no prazo legal. Após, ao ERJ para, querendo, apresentar impugnação. Tudo devidamente certificado, ao MP para apresentar parecer de mérito.