Muito se tem discutido acerca das operações de transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade não caracterizarem fato gerador de ICMS, e quais seriam seus reflexos para os contribuintes.
Por essa razão, se faz necessário destacar a decisão do Supremo Tribunal Federal (“STF”) proferida na Ação Direta de Constitucionalidade n° 49 (“ADC n°49”) e o Projeto de Lei Parlamentar n° 116/2023 (“PLP n° 116/23”).
Atualmente a legislação prevê a incidência do ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, com algumas exceções específicas, e casos de decisão judicial que afaste expressamente a tributação.
No entanto, ao julgar a ADC 49, o STF determinou que, a partir do exercício financeiro de 2024, as operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade não constituem fato gerador do ICMS.
Isso implica não somente na ausência de débito do imposto, como também impede o seu creditamento, o que poderá implicar em uma perda de, aproximadamente, R$ 5,6 bilhões por ano para os 10 maiores varejistas do país, conforme estudo apresentado aos autos da ADC 49.
Assim, como forma de dirimir o prejuízo apontado e respeitar o princípio da não-cumulatividade do ICMS, ficou determinado pelo STF que os créditos pré-existentes podem ser transferidos entre os estabelecimentos situados em diferentes unidades da federação. No entanto, considerando que há um vácuo normativo acerca da transferência de créditos sobre estabelecimentos, o STF determinou que cabe aos Estados regulamentar a transferência até o exercício financeiro de 2024. Passado este prazo, o contribuinte poderá efetuar as referidas transferências seguindo os limites impostos por lei.
Atualmente, os autos estão com o relator para julgamento de novos Embargos de Declaração opostos, buscando reconhecer o direito de não recolher ICMS também aos contribuintes que não ingressaram judicialmente com a discussão.
Referida modulação de efeitos representa aos grandes varejistas grande impacto financeiro, tendo em vista a ausência dos créditos. Tal consequência não apenas fere o princípio da não-cumulatividade do ICMS e prejudica o caixa dos contribuintes, como também indica inclusive desequilíbrio na arrecadação entre os próprios entes federados.
Assim, tendo em vista esse cenário, atualmente tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei Parlamentar nº 116/2023, apensado ao PLP 114/2021, que discute a possibilidade de manutenção dos créditos de ICMS nas operações de transferência, mesmo que ela não constitua fato gerador do imposto.
Possibilita ainda ao contribuinte a alternativa de optar por equiparar a transferência à operação que constitui fato gerador do imposto, além de revogar o dispositivo da Lei Kandir que dispõe sobre a base de cálculo do ICMS nas operações de transferência entre estabelecimentos de mesma titularidade.
O PLP 116/23 representa não apenas uma possibilidade de creditamento benéfica aos contribuintes, como também alternativa de equiparação ao cenário atual – sistemática de débito e crédito do ICMS, incidência de ICMS-ST e possibilidade de discussão acerca dos benefícios fiscais.
A discussão tem grande reflexo nos caixas dos contribuintes conforme mencionado anteriormente, e a equipe tributária do DBA está participando ativamente da referida discussão. Nesta semana nosso time participará de reuniões sobre o tema em Brasília, defendendo o avanço do PLP para dar maior garantia aos contribuintes.
FONTE: DBA ADVOGADOS
