Em 05 de janeiro de 2022, foi publicada Lei Complementar nº 190, a qual regulamenta a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal) sobre vendas de mercadorias e prestações de serviços destinados a consumidores finais localizados em outro estado, instituída pela Emenda Constitucional nº 87/15.
No ano passado, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a cobrança do Difal a partir regulamentação trazida pelo Convênio ICMS nº 93/15, firmado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), haja vista a necessidade de lei complementar para disciplinar a matéria.
Todavia, o STF modulou os efeitos dessa decisão, de modo que a cobrança do Difal, com base nas regras previstas no referido convênio, somente se tornasse inválida a partir de 2022. Assim, os Estados não poderiam exigir o Difal, a partir deste ano, caso o Congresso Nacional não editasse a referida lei complementar.
Cumpre destacar, entretanto, que a Lei Complementar nº 190 prevê expressamente que a sua produção de feitos fica condicionada à observância do disposto pela alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal.
Nesse sentido, há divergência se a cobrança do Difal já poderia ser imediatamente efetuada; se seria exigido o respeito apenas à noventena, podendo-se exigir o tributo após 90 (noventa) dias da publicação da Lei; ou se também seria necessário observar a anterioridade anual, hipótese na qual o tributo somente poderia ser cobrado a partir de janeiro de 2023.
Alguns Estados já começaram a sinalizar o entendimento de que, como não teria sido uma instituição ou majoração de tributo, seria desnecessária a observância ao princípio da anterioridade. Porém, entendemos que esse posicionamento é equivocado, visto que o STF declarou que o Difal só poderia ser cobrado após a disciplina da matéria por lei complementar, de modo a Lei Complementar nº 190 inova em matéria tributária, devendo produzir efeitos apenas a partir do exercício seguinte à sua publicação, ou seja, somente em 2023.
Ressalta-se, por fim, que os Estados deverão criar um portal para facilitar a emissão de guias de recolhimento do Difal. O portal conterá informações sobre a operação específica, como legislação aplicável, alíquotas incidentes e obrigações acessórias.
Para maiores esclarecimentos, colocamo-nos à disposição por meio do email assessoriatributaria@aderj.com.br.
